Justitsministeriet har skrevet en “udleveringsnotits” om min analyse af ministeriets lovudkast til ændring af offentlighedsloven. Notitsen giver ikke grundlag for ændring af mine konklusioner: Lovudkastet vil ikke lempe, men tværtimod udvide lovens undtagelser fra aktindsigt.
I analysen konkluderer jeg, at lovudkastet udvider undtagelsen for endelige, interne faglige vurderinger af løsningsforslag. I “udleveringsnotitsen” pkt.1 og 2 skriver Justitsministeriet, at min kritik på dette punkt er forkert. Denne melding bygger Justitsministeriet på et løsrevet citat fra lovudkastets bemærkninger, der ikke handler om faglige vurderinger af løsningsforslag.
I slutningen af pkt. 4 skriver Justitsministeriet, at “O. Jørgensens kritik vedrørende § 28 synes at bero på samme misforståelse af ordningen, som gør sig gældende i forhold til den gældende § 29, og som er gengivet oven for under pkt. 3″. Denne melding er uforståelig, eftersom hverken pkt. 3 eller 4 nævner noget om misforståelser. I disse punkter i notitsen bliver min analyse faktisk taget alvorlig, og Justitsministeriet supplerer med forklaringer, der bidrager til afklaring af lovudkastet.
Justitsministeriets notits indeholder en række eksempler, der skulle vise, at lovudkastet giver mere aktindsigt end gældende regler. Oplysninger i disse eksempler vil dog med stor sandsynlighed også være omfattet af ret til aktindsigt efter den gældende lovs regel om sagens faktiske grundlag (§ 28). Justitsministeriet fortolker denne vigtige regel mere snævert end Folketingets Ombudsmand, og når dermed frem til, at lovudkastet vil give mere aktindsigt.
Justitsministeriets notits bekræfter, at lovudkastet giver vide muligheder for at undtage ved forelæggelse for regeringsudvalg og møder mellem ministre eller blot for et forberedende møde mellem embedsmænd. Lovudkastet giver desuden (ligesom gældende ret) vide muligheder for at undtage ved sammenskrivning af faglige vurderinger og politiske overvejelser.
Læs Justitsministeriets “udleveringsnotits”
Læs Justitsministeriets lovudkast og min analyse:
Justitsministeriets lovudkast om ændring af offentlighedsloven
Samspil mellem paragraffer
Ved sammenligning af lovudkastet med gældende lov skal tages højde for samspillet mellem paragraffer.
Lovudkastet erstatter den nuværende undtagelse for ministerbetjening i § 24 med to nye.
En ny undtagelse i § 24 omfatter: dokumenter og oplysninger, der udveksles mellem et ministeriums departement og dets underordnede myndigheder eller forskellige ministerier i forbindelse med forelæggelse af sager for regeringen eller i forbindelse med møder mellem ministre.
Den anden nye undtagelse – § 29 a – omfatter oplysninger om den interne og politiske beslutningsproces i de øvrige ministerbetjeningsdokumenter.
Den gældende § 24 og lovudkastets nye § 24 hænger sammen med § 28 og § 29. § 28 sikrer ret til aktindsigt i en sags faktiske grundlag. § 29 sikrer som udgangspunkt ret til aktindsigt i endelige faglige vurderinger af offentliggjorte lovforslag og planer, men denne vigtige ret gælder ikke for dokumenter, der er udarbejdet til ministerrådgivning.
Da udkastet til ny § 24 er begrænset til sager, der forelægges regeringsudvalg eller ministermøder, vil endelige, interne faglige vurderinger af offentliggjorte lovforslag og planer være undtaget for alle sager, der bliver omfattet af reglen.
Lovudkastets § 29 a henviser ikke til § 28 og § 29. Justitsministeriet forklarer, at disse paragraffer ikke er relevante for § 29 a, fordi udgangspunktet er aktindsigt. Ifølge § 29 a gælder undtagelser for “oplysninger om den interne og politiske beslutningsproces”.
Ved sammenligning af § 29 a med den gældende § 24 må tages højde for de begrænsninger af § 24, der i dag følger af § 28 og § 29. Det sker kun delvis i Justitsministeriets bemærkninger, og dermed når ministeriet frem til, at lovudkastet betyder en lempelse.
Ny § 24 i lovudkastet
I analysen nævner jeg, at den nye § 24 vil omfatte forelæggelse af sager for ministermøder eller regeringsmøder, uanset om en forelæggelse sigter på orientering, drøftelse, koordinering eller godkendelse. Undtagelsen omfatter også sager, hvor den formelle beslutning efterfølgende skal træffes af en minister. Justitsministeriet bekræfter, at forelæggelse kan tage mange former (notitsen pkt. 3.1).
Justitsministeriet forklarer, hvordan der kan træffes beslutning om forelæggelse. Det nævnes som eksempel, at undtagelsen kan bruges, når forelæggelse er aftalt mellem ministerier (pkt. 3.2). Det nævnes ikke udtrykkeligt, at en sådan aftale kan indgås mellem embedsmænd, men det fremgår implicit. Beslutning om forelæggelse kan sandsynligvis også træffes af en forvaltningschef i det enkelte ministerium.
Der er ingen styrelsesregler for ministerier, og ministre og embedsværk kan suverænt bestemme, hvilke sager der skal forelægges møder mellem ministre eller regeringsudvalg.
Justitsministeriets “udleveringsnotits” bekræfter, at undtagelsen i § 24 også kan bruges, når man under forberedelsen beslutter, at sagen alligevel ikke skal forelægges. Som eksempel nævnes, at undtagelsen omfatter dokumenter, der er udvekslet i forbindelse med arbejdet i et forberedende embedsmandsudvalg, selv om udvalget beslutter, at der alligevel ikke er behov for at forelægge sagen for regeringsudvalg eller ministermøder (pkt. 3.2).
§ 29 a i lovudkastet
Det fremgår af § 29 a, at oplysninger om den interne og politiske beslutningsproces kan undtages.
I indledningen til lovudkastets bemærkninger pkt. 2.3.2.3 fastlægges, hvilke oplysninger der handler om den interne og politiske proces og derfor kan undtages: “Dette vil være oplysninger, der vedrører sagens løsning, men derimod ikke oplysninger, som vedrører sagens grundlag.” Derefter gives eksempler på oplysninger, der vedrører sagens løsning, bl.a. vurderinger. Det tilføjes, at “processuelle overvejelser” om sagens behandling også kan undtages.
Næste afsnit i lovudkastets bemærkninger har følgende indledning: “Det foreslås, at det øvrige indhold af ministerbetjeningsdokumenterne derimod som udgangspunkt vil være omfattet af retten til aktindsigt. Det omfatter sagens grundlag. Retten til aktindsigt vil således – foruden oplysninger om en sags faktiske grundlag og eksterne faglige vurderinger, som i dag er ekstraheringspligtige – bl.a. omfatte oplysninger om det, som i dag kaldes interne faglige vurderinger.”
Ifølge Justitsministeriets “udleveringsnotits” pkt. 2 kan endelige, interne faglige vurderinger ikke undtages med hjemmel i den foreslåede § 29 a, og min kritik betegnes som forkert. Det forklares med udpluk af en enkelt sætning fra de bemærkninger, der er citeret oven for: “Retten til aktindsigt vil således – foruden oplysninger om en sags faktiske grundlag og eksterne faglige vurderinger, som i dag er ekstraheringspligtige – bl.a. omfatte oplysninger om det, som i dag kaldes interne faglige vurderinger.”
Dette citat er taget ud af sammenhængen i lovudkastets bemærkninger (se oven for). Det fremgår klart, at denne sætning er fra et afsnit, der vedrører sagens grundlag – ikke sagens løsning. Justitsministeriets udpluk er således anvendt forkert i “udleveringsnotitsen”.
Justitsministeriets notits anfægter ikke min konklusion: Undtagelsen for endelige, interne faglige vurderinger af løsningsforslag bliver udvidet til at omfatte alle sager, hvor ministerbetjening regnes for en mulighed på et eller andet tidspunkt.
I den gældende § 29 gælder denne undtagelse for faglige vurderinger, der er udarbejdet til ministerrådgivning. Lovudkastets § 29 a henviser ikke til § 29, og den nye undtagelse vil også omfatte endelig, interne faglige vurderinger, der er udarbejdet til embedsværkets eget brug.
Funktionsfakta ifølge § 28
Sondringen mellem sagens grundlag og løsningsforslag er også vigtig efter den gældende offentlighedslov.
Lovens § 28 sikrer ret til aktindsigt i oplysninger om en sags faktiske grundlag i dokumenter, der i øvrigt kan undtages som ministerbetjeningsdokumenter. I ombudsmandens praksis lægges vægt på den funktion, oplysninger har i sagen. Selv om oplysninger ikke ligner fakta, kan de fungere som fakta, når de er en del af grundlaget for en myndigheds stillingtagen. Det gælder oplysninger, der beskriver forhold, der bruges som grundlag for stillingtagen og beslutninger om tiltag. Det kan f.eks. være oplysninger om eksisterende forhold, udviklingstendenser, gældende retsregler, myndigheders praksis og vurderinger af effektivitet.
Argumenter om og vurderinger af løsningsforslag handler ikke om sagens grundlag, men om sagens løsning. Det kan f.eks. være faglige vurderinger af forventede konsekvenser af en lovændring, plan eller andet tiltag. Endelige, faglige vurderinger af offentliggjorte lovforslag, planer og lignende er reguleret af § 29.
Folketingets Ombudsmand har i en række sager kritiseret ministerier for at bruge en for snæver fortolkning af § 28 (den såkaldte ekstraheringspligt) jf. artikel i Folketingets Ombudsmands beretning for 2015.
På grundlag af ombudsmandens praksis stiller jeg i analysen et stort spørgsmål ved nogle eksempler i lovudkastets bemærkninger. Ifølge eksemplerne skulle aktindsigt i oplysninger om Rigspolitiets ressourcemæssige prioriteringer og oplysninger om tilsynsindsatsen i sundhedsvæsenet være nye rettigheder, som skabes ved lovudkastet.
I “udleveringsnotitsen” erkender Justitsministeriet, at anvendelsen af disse eksempler er tvivlsom (notitsen pkt. 4.2). Notitsens øvrige afsnit tyder dog ikke på, at Justitsministeriet har ændret opfattelse, og der er tilsvarende problemer i flere nye eksempler.
I notitsen antager Justitsministeriet, at følgende oplysninger kan undtages fra aktindsigt efter gældende ret: Justitsministeriets vurdering af et menneskeretligt spørgsmål; Færdselsstyrelsens
beskrivelse af gældende regler om kontrol af køre- og hviletid, nuværende kontrolindsats og vurdering af effektiviteten; Justitsministeriets redegørelse for grundlovens § 73 om ekspropriation til brug i en konkret sag og Sikringsstyrelsens beskrivelse af gældende ret om tilsynet med salg af tobak.
Disse oplysninger indgår som grundlag for stillingtagen til ændringer af praksis i udvisningssager, ændring af regler eller kontrolindsats for køre- og hviletid, ekspropriation i en konkret sag og tilsynet med salg af tobak. På grundlag af Ombudsmandens praksis er det sandsynligt, at retten til aktindsigt ifølge § 28 omfatter de nævnte oplysninger.
Justitsministeriet nævner i notitsen, at retten til aktindsigt i oplysninger om sagens grundlag vil blive præciseret i bemærkninger til lovforslaget. Det bliver i så fald afgørende, om denne præcisering bygger på den fortolkning, der anvendes af Folketingets Ombudsmand, eller den mere snævre fortolkning, der anvendes i Justitsministeriet. Hvis den snævre fortolkning skrives ind i bemærkninger, vil det betyde alvorlig begrænsning af retten til aktindsigt.
Sammenskrivning af faglige vurdering og politiske overvejelser
I analysen omtaler jeg ministeriers praksis for sammenvævning af politisk-taktiske vurderinger med faglige vurderinger af løsningsforslag.
I “udleveringsnotitsens” sidste afsnit bekræfter Justitsministeriet, at faglige vurderinger kan undtages, når de sammenskrives med politisk præget rådgivning. Det gælder både i gældende ret og efter lovudkastet.
Denne mulighed for undtagelse illustreres i notitsen med et eksempel, der handler om tilsynet med salg af tobak. Sikringsstyrelsens vurdering af tilsynets effektivitet bliver sammenskrevet med politiske overvejelser og kan derfor undtages efter lovudkastet ligesom efter gældende ret.
Denne mulighed for undtagelse, der i praksis ofte får en spin-præget karakter, kan ministerier anvende i mange sager
Oluf Jørgensen, jurist og offentlighedsrådgiver,
forskningschef emeritus, Danmarks Medie- og Journalisthøjskole
18. marts 2018
Skriv et svar