Justitsministeriets lovudkast om ændring af offentlighedsloven

I Justitsministeriets aktuelle lovudkast bliver undtagelsen for ministerbetjening i offentlighedslovens § 24 erstattet med to nye undtagelser. Det udvider ikke retten til aktindsigt – tværtimod. Retten til indsigt i færdige, faglige vurderinger af offentliggjorte lovforslag, planer m.v. bliver yderligere begrænset. Desuden bliver retten til indsigt i en sags faktiske grundlag indsnævret.

En ny undtagelse i § 24 omfatter: dokumenter og oplysninger, der udveksles mellem et ministeriums departement og dets underordnede myndigheder eller forskellige ministerier i forbindelse med forelæggelse af sager for regeringen eller i forbindelse med møder mellem ministre.

Den anden nye undtagelse – § 29 a – omfatter oplysninger om den interne og politiske beslutningsproces i de øvrige ministerbetjeningsdokumenter.

Lovudkastet og dets bemærkninger bygger ikke på en samlet vurdering af offentlighedslovens undtagelser for beslutningsprocesser og praksis ved Folketingets Ombudsmand. Internationale sammenligninger er heller ikke inddraget, og lovudkastet øger afstanden til internationale standarder.

Se Justitsministeriets lovudkast

Den nye undtagelse i § 24

Undtagelsen omfatter dokumenter udvekslet i forbindelse med forelæggelse af sager for regeringen eller for møder mellem ministre. Forelæggelse for regeringen omfatter også forelæggelse for regeringsudvalg bl.a. Koordinationsudvalget og Økonomiudvalget. Alle vigtige politiske sager kommer typisk omkring et regeringsudvalg.

Undtagelsen omfatter desuden sager, der forelægges et møde mellem ministre inklusive telefonmøde, videokonference eller lignende, der træder i stedet for et fysisk møde.

Begrebet forelæggelse er ikke præciseret, og undtagelsen vil gælde uanset forelæggelse sigter på orientering, drøftelse, koordinering eller godkendelse inklusive sager, hvor den formelle beslutning efterfølgende skal træffes af en minister.

Undtagelsen omfatter dokumenter, der udveksles “på et tidspunkt, hvor det ligger fast”, at en sag skal forelægges. Beslutning om forelæggelse vil typisk blive truffet på embedsmandsniveau. Formuleringen tyder på, at undtagelsen også gælder, hvis man senere under forberedelsen beslutter, at sagen alligevel ikke skal forelægges for regeringen eller et ministermøde.

Undtagelsen omfatter alle dokumenter, som departementer og styrelser udarbejder og udveksler i sager, der skal forelægges. Den omfatter forberedelsen bl.a. udveksling af dokumenter i forbindelse med forberedende embedsmandsudvalg. Undtagelsen omfatter også de færdige dokumenter f.eks. faglige beskrivelser og vurderinger af konsekvenser samt dokumenter, der udveksles i forlængelse af forelæggelsen f.eks. orientering om resultatet.

Den anden nye undtagelse – § 29 a

Den anden nye undtagelse – § 29 a – omfatter oplysninger om den interne og politiske beslutningsproces i de øvrige dokumenter, der er omfattet af den nuværende undtagelse for ministerbetjening. Undtagelsen i § 29 a gælder sager, der kun forelægges den enkelte minister og sager, hvor ministerbetjening blot er en mulighed, man regner med kan blive aktuel på et eller andet tidspunkt.

Efter den gældende undtagelse for ministerbetjening, kan dokumenter, der er omfattet af reglen, som udgangspunkt undtages, men visse oplysninger skal udleveres ifølge § 28 og § 29.

Dokumenter, der er omfattet af § 29 a, skal som udgangspunkt udleveres, men oplysninger om den interne og politiske beslutningsproces kan undtages. § 29 a henviser ikke til retten til aktindsigt i § 28 og § 29, og disse §§ vil heller ikke henvise til § 29 a.

Justitsministeriet forklarer, at undtagelsen i § 29 a omfatter “oplysninger, der vedrører sagens løsning, men derimod ikke oplysninger som vedrører sagens grundlag” (bemærkninger pkt. 2.3.2.3).

Sondringen mellem sagens grundlag og sagens løsning har også betydning i den gældende offentlighedslov. Ifølge § 28 gælder retten til aktindsigt for oplysninger, der medvirker til at skabe klarhed over sagens faktiske grundlag. Denne ret betegnes ofte som ekstraheringspligt for myndigheder – altså pligt til at udlevere oplysninger, uanset disse oplysninger findes i dokumenter, der som udgangspunkt kan undtages f.eks. ministerbetjeningsdokumenter.

Retten til aktindsigt i oplysninger om sagens faktiske grundlag er således ikke en ny ret, der sikres af den foreslåede § 29 a.

Den gældende lovs § 29 sikrer som udgangspunkt ret til aktindsigt i færdige, faglige vurderinger af fremsatte lovforslag og offentliggjorte planer, men faglige vurderinger, der er udarbejdet til brug for direkte ministerrådgivning, er undtaget.

Den nye undtagelse i § 29 a betyder, at undtagelsen for færdige, faglige vurderinger af løsningsforslag bliver udvidet til at omfatte alle sager, hvor ministerbetjening regnes for en mulighed på et eller andet tidspunkt. “En vurdering, der vedrører sagens løsning, er som nævnt en oplysning om den interne og politiske beslutningsproces” (lovudkastets bemærkninger pkt. 2.3.2.3). Ændringen betyder, at færdige faglige vurderinger, der ikke er udarbejdet med henblik på ministerrådgivning, også kan undtages.

Justitsministeriet indsnævrer aktindsigt i sagens faktiske grundlag

Retten til aktindsigt i oplysninger om en sags faktiske grundlag er en vigtig begrænsning af undtagelsen for ministerbetjening.

Folketingets Ombudsmand har i en række sager taget stilling til, hvilke oplysninger og vurderinger, der er omfattet af denne ret til aktindsigt efter § 28. Ombudsmandens praksis og pejlepunkter er sammenfattet i artiklen “Ekstrahering – offentlighedslovens svære øvelse” af kontorchef Lisbeth Adserballe og specialkonsulent Lise Puggaard, Folketingets Ombudsmands beretning for 2015.          Link til artiklen.

Begrebet funktionsfakta bruges i artiklen til at forklare, at retten til aktindsigt ikke er begrænset til faktuelle oplysninger. Den gælder også for andre oplysninger, der i konkrete sammenhænge tjener til at belyse en sags grundlag.

I en sag om SKAT’s praksis for foreløbige momsfastsættelser har ombudsmanden fastslået, at en meget væsentlig del af oplysningerne i et notat fra SKAT til skatteministeren var oplysninger om sagens faktiske forhold. Retten til aktindsigt omfattede bl.a. beskrivelser af SKATs praksis gennem en årrække, problemer ved praksis, allerede gennemførte ændringer og beskrivelsen af tiltag, som SKAT havde besluttet at gennemføre (FOB 2014-14).

Ombudsmandens udtalelse i denne sag viser, at det er alt for kategorisk, når Justitsministeriet i lovudkastets bemærkninger beskriver det som “noget nyt, at der efter den foreslåede ordning skal gives aktindsigt i bl.a. oplysninger om gældende ret, relevante rets- eller administrative afgørelser og øvrige baggrundsoplysninger” (sidste afsnit i pkt. 2.3.2.3).

I bemærkningerne til lovudkastet omtales nogle eksempler, der skulle vise, at den foreslåede § 29 a vil sikre nye rettigheder til aktindsigt (pkt. 2.3.2.5). Det skulle ifølge bemærkningerne gælde oplysninger om bl.a. Rigspolitiets ressourcemæssige prioriteringer og oplysninger om tilsynsindsatsen i sundhedsvæsenet.

Justitsministeriets eksempler er misvisende, fordi sådanne oplysninger typisk vil være omfattet af retten til aktindsigt i funktionsfakta efter § 28 i den gældende lov.

Lovudkastets bemærkninger gør ikke rede for ombudsmandens praksis for retten til aktindsigt i funktionsfakta (§ 28). Det er derfor ikke umiddelbart synligt, at beskrivelsen af § 28 i lovudkastets bemærkninger indsnævrer retten til aktindsigt, men flere afsnit og eksempler viser som nævnt, at det vil ske.

Den indsnævrende beskrivelse af retten til aktindsigt efter § 28, får § 29 a til at ligne en udvidelse. Reelt medfører § 29 a ingen ændringer på dette punkt. Den indsnævrende beskrivelse af funktionsfakta kan få afsmittende virkning og føre til begrænsninger for retten til aktindsigt i andre interne dokumenter end § 29 a-dokumenter. Det gælder f.eks. dokumenter, der er omfattet af den nye undtagelse i § 24 og dokumenter, der udveksles mellem ministre og folketingsmedlemmer (§ 27, nr. 2).

Sammenvævning af faglige og politisk-taktiske vurderinger

Undtagelsen for faglige vurderinger af løsningsforslag hænger sammen med Slotsholmens praksis for integration af politisk-taktiske vurderinger i de faglige vurderinger af løsningsforslag.

Disse faglige vurderinger bliver ofte udformet, så de gør det nemmere for ministeren og regeringen at få gennemført ønskede ændringer. Denne praksis er omtalt i lovudkastets bemærkninger, hvor det betegnes som “vanskeligt at undgå, at interne faglige vurderinger i f.eks. et internt dokument er integreret med politisk præget rådgivning” (pkt. 2.3.2.3).

Denne praksis præger også Justitsministeriets bemærkninger til dette lovudkast. Ved umiddelbar læsning fremtræder lovudkastet som en forbedring af offentlighed f.eks. skriver Justitsministeriet som afslutning på indledningen:

Et meget væsentligt element i den foreslåede lempelse er, at man fremover vil skulle udlevere såkaldte ”interne faglige vurderinger” i alle sager og ikke kun – som i dag – i sager om lovgivning og andre politiske initiativer. Det vil eksempelvis være juridiske vurderinger om menneskeretsspørgsmål fra Justitsministeriet eller Finansministeriets vurderinger af udgifter, som fremadrettet vil skulle udleveres. Det er forligspartiernes opfattelse, at hensynet til den demokratiske proces tilsiger, at der er offentlighed omkring disse vurderinger, således at befolkningen og medierne vil kunne drøfte og tage stilling til en sag baseret på den fagkundskab, som embedsværket besidder.

Nærlæsningen af lovudkastets bemærkninger viser, at denne optimistiske beskrivelse i indledningen langtfra er dækkende.

Samlet vurdering af undtagelser for beslutningsprocesser

Lovudkastets to nye undtagelser i stedet for ministerbetjeningsundtagelsen i § 24 vil ikke udvide retten til aktindsigt i grundlaget for beslutninger.

Den nye undtagelse i § 24 for dokumenter i sager, der skal forelægges regeringen, regeringsudvalg eller ministermøder er ganske vist begrænset i forhold til den gældende § 24.

 Men ministerbetjeningsdokumenter, der ikke er omfattet af den nye § 24, er omfattet af den anden nye regel § 29 a, der undtager oplysninger om den interne og politiske beslutningsproces.

Bemærkninger til lovudkastet betyder, at der i stedet for udvidelser sker begrænsninger af retten til aktindsigt: Retten til aktindsigt i funktionsfakta bliver begrænset ved indsnævrende fortolkning af lovens § 28. Desuden udvider lovudkastets § 29 a undtagelsen for færdige, faglige vurderinger af løsningsforslag, så den ikke som nu er begrænset til direkte ministerrådgivning men vil gælde i alle sager, hvor ministerbetjening kan blive aktuel på et eller andet tidspunkt.

Ved en samlet vurdering af mulighederne for demokratisk kontrol og debat er det vigtigt at medtage lovens andre undtagelser for interne og politiske beslutningsprocesser: Dokumenter der udveksles med folketingsmedlemmer (§ 27, nr. 2), lovgivningssager (§ 20) og den såkaldte generalklausul (§ 33, nr. 5).

Der foreslås ikke ændringer i ordlyden af lovens undtagelse for dokumenter, der udveksles mellem ministre og folketingsmedlemmer (§ 27, nr. 2). Faglige vurderinger fra embedsværket af løsningsforslags konsekvenser vil således fortsat kunne undtages. Undtagelsen udvides, fordi indsnævringen af retten til aktindsigt i sagens faktiske grundlag (§ 28) også kan begrænse retten til indsigt i dokumenter, der videregives til folketingsmedlemmer.

Den særlige undtagelse for lovgivningssager (§ 20) blev væsentligt udvidet ved Justitsministeriets bemærkninger til ændringen af offentlighedsloven i 2013. Undtagelsen omfatter nu samtlige oplysninger og dokumenter, der indgår i en lovgivningssag, uanset de ikke er udarbejdet som en del af den aktuelle lovgivningssag. Denne begrænsning af offentlighed gjorde Justitsministeriet ikke opmærksom på ved præsentationen for Folketinget og offentligheden af lovforslagets ændringer.

Undtagelsen for lovgivningssager omfatter alle dokumenter og oplysninger, der inddrages, inklusive aktlister, funktionsfakta og eksterne dokumenter f.eks. fra konsulentfirmaer og forskningsinstitutioner. Undtagelsen gælder indtil lovforslag fremsættes for Folketinget.

Bevillingssager skal udmøntes i lovgivning i form af finansloven og aktstykker og er derfor også omfattet af undtagelsen. I en aktuel sag har journalisterne Caspar Birk og Lars Teilmann fået afslag på aktindsigt i en sag om mangelfulde oplysninger gennem en årrække for to af udligningslovens kriterier for kommunal udligning. Økonomi- og Indenrigsministeriet og et embedsmandsudvalg har afvist aktindsigt med henvisning til § 20. Se artikel i NORDJYSKE

Offentlighedslovens undtagelser begrænser også folketingsmedlemmers ret til indsigt i sager. Det illustreres af et afslag, som Folketingsmedlem Rasmus Prehn 31/1 2018 fik fra et embedsmandsudvalg (Finansieringsudvalget) i sagen om den kommunale udligning. Dette afslag blev også givet med henvisning til § 20, og embedsmandsudvalget afviser meroffentlighed med henvisning til, at hensynet til fortrolighed er mere tungtvejende end lovgiverens interesse.

Vigtige dele af beslutningsgrundlaget for fordeling af milliardbeløb gennem den kommunale udligning bliver således hemmeligholdt både for offentligheden og for folketingsmedlemmer.

Internationale sammenligninger

Som led i evalueringen af den nuværende offentlighedslov blev i begyndelsen af 2017 publiceret en undersøgelse af reglerne om aktindsigt og beskyttelse af de interne og politiske beslutningsprocesser i andre lande. Undersøgelsen blev lavet af landsdommer og professor Niels Fenger og professor emeritus Jørgen Grønnegård Christensen.

Lovudkastets bemærkninger nævner blot, at undersøgelsen viser, at “alle landene har regler, der beskytter de interne og politiske beslutningsprocesser, men at reglerne er udformet meget forskelligt”.

Undersøgelsen, der omfattede Norge, Sverige, Finland, England, Tyskland, Østrig og Frankrig, fortjener mere omtale. Redegørelsen har et kapitel for hvert af landene, der slutter med korte sammenligninger med danske regler:

• Norske regler har “væsentlige lighedstræk” med de danske (side 42).
• Svenske regler resulterer i “mere aktindsigt” end danske (side 57).
• Finske regler giver “betydeligt større grad af aktindsigt” end danske (side 67).
• Britiske regler giver “større offentlighed om politikudvikling” end danske, især når politik-beslutninger er lagt frem (side 82).
• “For så vidt angår afsluttede sager indebærer kravet om en konkret skadesvurdering, at fransk ret i visse sagstyper vil være mere åben end dansk ret” (side 92 – 93).
• Tysk rets undtagelser fra aktindsigt bygger som udgangspunkt på konkret vurdering. “I forhold til afsluttede sager er tysk ret væsentlig mere åben” (side 106).
• Østrig havde endnu ikke en offentlighedslov, men en lov om informationsfrihed var under behandling i parlamentet og ventedes at træde i kraft 1.1.2018. Sammenligningen bygger på det gamle østrigske system, der blev vurderet som “formelt lukket i forhold til alle de øvrige retssystemer, der indgår i denne sammenligning” (side 113).

Med link til redegørelsen har jeg opsummeret og kommenteret den.

Lovudkastets bemærkninger redegør heller ikke for retten til aktindsigt ifølge EU-retten og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention.

EU-domstolen har i flere sager understreget, at offentlighed har særlig betydning ved lovgivningsprocesser: “Gennemsigtighed i denne forbindelse bidrager til en styrkelse af demokratiet, idet den gør det muligt for borgerne at kontrollere alle de oplysninger, som udgør grundlaget for en lovgivningsmæssig retsakt. Borgernes mulighed for at kende grundlaget for lovgivningen er en betingelse for disses effektive udøvelse af deres demokratiske rettigheder” (Sverige og Turco v. Rådet, 1/7 2008 og Acces Info Europe v. Rådet, 17/10 2013)

Strasbourgdomstolens Grand Chamber har 8/11 2016 fastslået, at Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 10 sikrer retten til aktindsigt i offentlige myndigheders dokumenter, når offentlighed er vigtig for information og debat om samfundsmæssige forhold. Det fremgår af den principielle afgørelse, at aktindsigt ligesom ytringsfrihed har særlig betydning for at sikre offentlighed om politiske forhold (præmis 163 i dommen Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary).

I forskningsprojektet Offentlighed i Norden har jeg beskrevet forskellene i de nordiske regler bl.a. for offentlighed om den politiske beslutningsproces. Link til rapporten.

Den svenske lovgivningsproces er meget grundig med komitébetænkning, høringssvar, udtalelse fra lovråd og forslag (proposition) fra regeringen. Der er offentlighed gennem hele denne proces om de enkelte betænkninger, svar og forslag.

Revisionen af den finske offentlighedslov i 1999 havde særligt fokus på at styrke offentlighed om beslutningsgrundlag. En myndighed skal f.eks. aktivt informere offentligheden, når den indleder arbejdet med en lovreform, og give oplysninger om opgaven, tidsfristen og de ansvarlige for forberedelsen. Pligten til at offentliggøre lovgivningsprojekter omfatter også finske myndigheders arbejde med forberedelse af EU-regler. Dagsordener til regeringsmøder offentliggøres på regeringens hjemmeside før møder, og beslutningsreferater kort efter.

Estlands offentlighedslov har en lang liste over dokumenttyper, der skal offentliggøres på nettet. Listen omfatter bl.a. udkast til lovforslag og andre reguleringer inklusive forklaringer, når forslag er sendt til godkendelse eller præsentation for regeringen (Public Information Act Estonia, § 28 pkt. 15).

Snittet mellem fortrolighed og offentlighed

Offentlighedslovens demokratiske formål er bl.a. at styrke “borgernes deltagelse i demokratiet” og “offentlighedens kontrol med den offentlige forvaltning” (§ 1). Det er vanskeligt at se, at disse formål spiller en rolle ved den danske offentlighedslovs brede undtagelser for beslutningsprocesser.

Ifølge Justitsministeriets overvejelser er det “væsentligt for, at en demokratisk valgt regering kan virke, at der er fortrolighed om forelæggelse af sager for regeringen. Det samme gælder møder mellem ministre. Ud fra de samme hensyn bør fortroligheden udstrækkes til oplysninger om den interne og politiske beslutningsproces i andre sager om ministerbetjening” (lovudkastets bemærkninger pkt. 2.2).

Justitsministeriet skelner ikke mellem forskellige typer oplysninger og argumenterer dermed for at undgå offentlighed uanset der er tale om færdige faglige vurderinger af løsningsforslag eller politisk-taktiske vurderinger.

Snittet mellem fortrolighed og offentlighed om beslutningsprocesser er afgørende for den demokratiske beslutningsproces. Det bør ikke være et spørgsmål om alt eller intet.

Offentlighed om beslutningsgrundlag før den politiske beslutning har særlig betydning for den demokratiske deltagelse. Selv om loven ikke stiller krav herom, praktiserer de fleste kommuner og regioner offentlighed om beslutningsgrundlag, før der træffes beslutning i de politiske organer. I en undersøgelse fra efteråret 2012 oplyste næsten alle kommuner, der deltog i undersøgelsen, at bilag til dagsordener lægges på hjemmesiden før byrådsmøder. Se rapport fra Kaas & Mulvad

Hensynet til demokratisk kontrol kræver i det mindste offentlighed om beslutningsgrundlaget efter beslutningen er truffet. Fenger og Grønnegaards redegørelse viser, at efterfølgende kontrol er sikret i de fleste lande i undersøgelsen.

Ifølge den officielle britiske vejledning om aktindsigt vejer hensyn til offentlighed særlig tungt for oplysninger om en sags faktiske grundlag og faglige vurderinger, og den neutrale rådgivning af ministre vil ikke påvirkes af offentlighed. Muligheden for efterfølgende offentlighed vil snarere styrke kvaliteten af rådgivningen, når “den pågældende embedsmand er bevidst om, at hendes anbefalinger m.v. kan tænkes at blive offentliggjort og derfor skal kunne tåle offentlighedens lys” (Fenger og Grønnegaards redegørelse side 73).

Den danske offentlighedslov har ingen tidsgrænse for hemmeligholdelse hverken efter gældende lovs § 24 eller efter lovudkastets forslag til to nye undtagelser. Faglige vurderinger af konsekvenserne af lovforslag og andre offentliggjorte politiske initiativer kan hemmeligholdes både før og efter beslutningen.

Offentlighedslovens undtagelser sætter også grænser for den parlamentariske kontrol, og en række sager i de senere år viser, at sager kan få en kritisk udvikling, når lovgiverne ikke får den faglige information, der er tilgængelig i departementer og styrelser.

Det er tilsyneladende Slotsholmens praksis for integration af politisk-taktiske hensyn med faglige vurderinger af løsningsforslag, der blokerer for en offentlighedslov, der kan sikre aktindsigt i det faglige beslutningsgrundlag. Et opgør med denne praksis vil kunne styrke kvaliteten i både det faglige arbejde og den offentlige debat jf. citatet oven for fra den britiske vejledning om aktindsigt.

Offentlighedslovens undtagelser af hensyn til den interne og politiske beslutningsproces bør begrænses, så de alene omfatter information, hvor offentlighed vil have væsentlige negative konsekvenser for sagsbehandling, politikudvikling og forhandlinger: Embedsmænd har brug for at kunne udveksle foreløbige overvejelser om løsningsmuligheder i en sag uden offentlighed. Politikere har brug for at kunne udvikle og afprøve foreløbige politiske idéer og taktiske overvejelser uden offentlighed. Det bør endvidere klargøres, at partipolitisk kommunikation ikke er omfattet af offentlighedsloven.

For den demokratiske debat og kontrol er det afgørende at få sikret offentlighed om det faktiske grundlag og det faglige beslutningsgrundlag inklusive det vigtigste: faglige vurderinger af løsningsforslag.